Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (el “Código) se ha puesto en duda la posibilidad de pactar en moneda extranjera.
Es un tema de suma actualidad y, con atendible razón, preocupa al ciudadano, cualquiera sea su actividad.
Pero más que preocuparse hay que ocuparse, y para ello debemos disminuir los riesgos de una eventual interpretación judicial que no cubra las expectativas deseadas ante un conflicto por incumplimiento contractual.
¿Cómo es esto?
El Código no ha prohibido contraer una obligación en moneda extranjera, por el contrario, dicha modalidad puede ser pactada según expresas previsiones de nuestro flamante Código.
Por ende, nada impide que la moneda extranjera sea impuesta por una obligación, ya que las partes utilizan la divisa extranjera como medio de pago. Es decir, en este caso la legitimación proviene de la obligación.
Ahora bien, la obligación que tiene por objeto una prestación en moneda extranjera, presenta un problema: el pago, y allí está el posible conflicto.
Conforme con el régimen del Código, la regla es que el deudor tiene la opción de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. El artículo 765 del CCC dispone que «La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal».
Es decir, la norma introduce -para las obligaciones en moneda extranjera- el derecho de sustitución por parte del deudor, y aquí nos encontramos ante el primer obstáculo que tenemos que sortear ¿Es esta opción de orden público? Es decir, ¿Podemos dejarla de lado?
Pero para seguir complicando vuestra lectura, sepan que el artículo 766 del Código dispone exactamente lo contrario al artículo inmediato anterior: «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada».
¿Y entonces? Por un lado (según artículo 765), el deudor tendría una opción para liberarse de una obligación pactada en moneda extranjera entregando pesos al tipo de cambio oficial, pero, al mismo tiempo (según artículo 766), el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada, es decir, los dólares, por ejemplo.
Pero el Código obliga a una interpretación coherente, así que veamos cuál sería dicha interpretación. El artículo 765 no resulta una norma imperativa, en atención al principio de la libertad de contratación y su efecto vinculante para las partes contratantes (arts. 958 y 959, por ejemplo) y, en consecuencia, no habría inconveniente en que las partes pacten, como dice el artículo 766, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, es decir, los ansiados dólares por ejemplo.
¿Tema resuelto? Obvio que no.
Aun cuando el deudor de una suma en moneda extranjera renuncie al derecho de substitución y se obligue a pagar efectivamente en la moneda de la especie comprometida, ello puede devenir en una obligación de cumplimiento imposible ¿Y esto? Y sí, en nuestra bendita Argentina nada es fácil. Es que el régimen cambiario actualmente en vigor prohíbe la adquisición de moneda extranjera en el mercado oficial de cambios, salvo por sumas reducidas y sólo en escasos supuestos.
Y aquí retomo lo anunciado al inicio en cuanto al riesgo de dejar librado al azar una eventual interpretación judicial sobre el tema. Hay que abrir el paraguas, siendo necesario entonces que pactemos en el contrato una obligación alternativa, a elección del acreedor, que regule la solución ante el supuesto de que la obligación originaria se torne de cumplimiento imposible.
Se imaginará el curtido lector que ahora hay que prever todo, hasta lo que parezca imposible. Pero ustedes, al igual que quién les escribe, no quieren libres interpretaciones, menos en este tema, pretendiendo lo más cercano a la seguridad jurídica (no pedimos mucho), y para ello, hay que resolver contractualmente todas las situaciones posibles, aún las imposibles.
En definitiva, abrazar un delicado y fino detalle contractual resultará de suma importancia ante la intención de celebrar un contrato que tenga una obligación en moneda distinta a nuestro querido peso. Caso contrario, atenerse a las consecuencias, y no sorprenderse ni protestar si como respuesta de nuestros tribunales recibimos, ingeniosos aunque no del todo justos, principios tales como el recordado del “esfuerzo compartido”, o bien la aceptación pacífica de la consignación judicial de la cantidad de pesos necesarios para adquirir en el mercado oficial la suma de dólares adeudada, entre otras soluciones que dieron nuestros tribunales.
Fuente: Revista X-MAS, N° 27 | Articulo Estudio Estudio Ascua, Lassaga & Negri Aranguren
